与中国政法大学举办线上讲座
“传染病危险下公民基本权利与国家保护义务间的关系”

德国的基本权利并未失效

伊普森教授首先概述了基本权利产生效力的路径。德国《基本法》在其第一部分（《基本法》第1-19条）中规定了基本权利。根据《基本法》第1条第3款，基本权利对所有国家机关都有直接的法律约束力。根据德国宪法，基本权利不仅仅是一种宣言、承诺或目标条款；从法律性质上讲，它们是每个公民都可以对国家援引的主观公权利。作为主观权利的实质性法律，它们又通过司法救济权利条款（《基本法》第19条第4款）而得到保障。因此，如果个人的权利受到侵犯（包括基本权利），诉诸法院的途径对所有人都是开放的。

虽然基本权利最初只保护“自由和财产”，但其保护范围随着时间的推移而扩大。大量其他“应受保护的权益”也受到《基本法》的保护，如信仰和良心自由（《基本法》第4条）或意见和新闻自由（《基本法》第5条）。由此可以看出，基本权利的目的都是为了保护人们免受来自国家权力的具体威胁。基本权利规定并没有止步于其防御功能，也在某些情况下明确地授予了（公民）权利请求权。例如，每个母亲都有权请求得到社会的保护和照顾（《基本法》第6条第4款）；或受到政治迫害的人享有的庇护权（《基本法》第16 a条第1款）。因此，在判例法和法学中，随着时间的推移，人们普遍认为基本权利不仅在明确规定的情况下具有保护功能——如上述母亲的情况——而是所有基本权利对公民都具有这种保护功能。然而，伊普森教授不同意这种解释。他认为：只有在明确规定的情况下，才能从这些基本权利中推断出获得国家福利的具体权利——如在生育保护的情况下。否则，它们只是国家的客观义务，公民个人不能通过诉诸法院请求强制执行。

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在疫情期间基本权利如何发挥作用呢？随着新冠病毒在德国的出现，所采取的防疫措施深入干预公共生活和公民的私人领域。显然，这些措施限制了公民大量的基本权利，如一般行动自由（《基本法》第2条第1款）、集会自由（《基本法》第8条）、迁徙自由（《基本法》第11条）或职业自由（《基本法》第12条）。然而，在此应明确强调的是，基本权利的效力并没有被废止。相反，基本权利继续不受限制地发生效力。因此，这些限制在任何时候都必须保持在基本权利本身所允许的干预范围内。例如迁徙自由的基本权利（《基本法》第11条），根据基本权利条款的规定，为了应对流行病的风险，可以对该基本权利进行限制。

值得注意的是，在下令采取限制措施的头几周，只出现个别起诉到法院的案件。由于对宗教仪式的禁止，一些案件起诉到联邦宪法法院，联邦宪法法院在几次简易诉讼中认为这些限制措施符合宪法。然而，仍未作出具有里程碑意义的判决。

但是，在第一阶段之后，越来越多针对限制措施的案件被提交到行政法院。起诉的理由基本上是认为这些限制并非必要。在这里，应该更详细地对基本权利的法律保留原则进行解释。在此基础上，受保护的合法利益只能在个别情况下受到干预。这些限制基本权利的措施必须始终为了达到特定目的——如防治流行病，并应符合适当性，必要性和相称性。因此，国家并非绝对拥有干涉基本权利的权力；相反，它有责任证明其采取的可能被诉至法院的措施的合理性。同时，高等行政法院已经作出了大量的裁决，在这些裁决中，高等行政法院对联邦各州的法令所采取的措施的必要性进行了审查。在个别情况下，即在无法证明其针对新冠病毒具有防护作用的情况下，法令的规定被宣布无效。

诚然，鉴于新冠疫情，德国普遍存在事实上的、也是法律上的特殊状态。然而，这并不意味着对行政部门的司法控制受到任何限制。相反，公民既可以针对为执行禁令而采取的个别措施，也可以针对禁令的法律依据进行自我辩护。

然而，诉至法院的案件的总体数量较少，这表明人们已经认识到这一流行病所带来的威胁的严重性，而且限制措施得到了广泛的共识。为了在一定程度上“缓和”对一些基本权利的限制，特别是对行使职业（特别是生产、餐饮行业）自由的限制，（国家）采取了补偿的方式。这样一来，主要的社会问题也可以得到缓解。

德国抗击病毒的斗争迄今尚未取得巨大成功

在伊普森教授的报告之后，许乃曼教授首先介绍了他对目前特殊情况下的法律状况的评估。许乃曼教授对最近的《传染病防治法》修正案表示欢迎。该修正案允许在整个德国实行统一的规定，但教授也称其“几乎是理所当然的”，因为病毒当然不会被各个联邦州之间的边界所阻碍。因此，从与病毒对抗的角度来看，在德国实行的联邦制在某些方面被证明是无效的。

这部法律（常简称为“紧急制动法”）如何能够最终获得通过？为此，必须首先确定存在“对公众健康的严重风险”。对此可以用两种不同的方式加以证明。首先，如果存在引入威胁性疾病的风险，就会出现这种情况。其次，世卫组织宣布发生大流行病，或者极可能发生或已经发生流行病的动态传播，也可以作为理由。

虽然许乃曼教授同意伊普森教授的观点，即保护生命比保护一般行动自由更重要，但他在某些情况下对联邦政府的行动评价更为严格。他说，特别是政府不断变化的表达和有时“疏忽大意”的声明——例如对口罩的保护（效果）的评估——导致了越来越多的不确定性和公众信心的下降。

此外，仅仅在地理上确定疫情高发区是不够的，更加重要的是同时加强对特定环境或社会学因素的考量。总的来说，许乃曼教授认为，政府在分析和探究方面花费的精力太少。从客观的角度来看，（政府）宣布相当专断的感染率作为所有决策的重要依据就是如此。但是，在评估疫情高发地区时，起决定作用的不仅是目前的感染人数，更多的是进一步感染的可能性，即感染性。

总而言之，许乃曼教授对德国迄今为止的病毒控制持有更为批判的态度，并认为它还没有带来“任何巨大的成功”。因此，他建议保持开放，在某些方面借鉴其他国家成功的病毒防控策略。

在此背景下，谢教授和赵教授简要介绍了中国的防疫措施。与许乃曼教授批评的德国多次的不完全封锁不同，中国政府一开始就做出了严厉的反应，在全国范围内实行了几乎完全封锁的政策，包括对高风险地区采取外出管制。从危机开始到今天，在公共场所佩戴口罩也是常见的做法。与德国一样，由于危机的空前性，对于所有的措施是否都明确包含在现有的法律中（这一问题），并没有达成一致意见，但民众对这些措施的支持始终都很强烈，所以关于这些措施的公众争论相对较少。在危机期间，中国的有关部门开始启动立法修改或起草工作，为未来可能发生的健康危机提供充分的法律依据。

作者：奥乐

翻译：谢立斌教授