中德比较视野下的新冠疫情与刑事法
与北京大学的网络研讨会

感染者何时要为传播病毒承担刑事责任？如何承担？

首位报告人贝尔德·许乃曼教授阐述的主要问题为当前德国刑事法对病毒传播者的处理方式。

新冠病毒具有不可预测性，甚至可能致死，因此国家必须保护公民免受感染。为此，国家可以通过行政手段采取多种措施，温和手段如要求佩戴口罩，严厉手段如全面封锁。不遵守防疫规定者可能会被判处相应的刑事处罚。感染新冠病毒不可逆转，医疗手段及民事赔偿能够在最大程度上将损失降至最低，因此，刑事法作为“终极手段”，旨在实现对公民身体及生命的保护。涉及新冠疫情传播的犯罪可能有多种类型，例如故意犯、过失犯、结果犯、具体危险犯、抽象危险犯、结果加重犯等。然而，感染病毒并非一定意味着严重的健康后果，因此结果犯仅有限适用。此外，也很难证实明确的因果关系。因此，在刑事政策方面，危险犯似乎更为适用。

由于新冠病毒是一种全新的病毒，所以目前尚无相关司法判决，但从过往案例中仍然能够获取一些经验。例如在天花病毒一案中，某医生在不知情的情况下在印度感染了天花病毒，回到德国后，该医生传染了数位病人，并最终导致病人死亡。法院认定医生的行为构成过失杀人和过失人身伤害。此案推动了注意规范的建立，意即，该医生本应清楚到访印度存在风险，应当在回国后采取隔离措施。这一情况也同样适用于新冠病毒。当然，每个个案都需要单独进行权衡及判决。例如，在新冠病毒传播案件中，是否存在“过失”也要取决于是否曾接触过高风险或低风险人群。在另一起案件中，某艾滋病患者明知自身病情，却进行了无保护措施的性行为，将艾滋病毒传染给了性伴侣，德国联邦最高法院认定其实施了故意身体伤害行为，但不构成故意杀人。法院认为，构成故意杀人的门槛较高，行为人可能认为，即便感染艾滋病，也能够及时找到有效的治疗方式。而对于新冠病毒而言，若存在类似情况，能够认定其构成故意传染的间接正犯。但此时也可能存在许多例外情况。例如，故意传染是否等同于故意身体伤害？若新冠感染者佩戴了口罩，又属于何种情况？这些问题至今仍未得到解答。许乃曼教授给出的解决方案是，在所有可能因接触而造成感染的情况下，知晓病情的新冠确诊患者无论是否佩戴口罩，都必须告知社交对象，否则至少有理由认定其存在伤害故意。然而，若尚未存在阳性监测结果（之后却被确诊），则无充分理由认为其存在传染故意。为创设法之确定性，许乃曼教授建议立法时应制定明确的法律规范。德国卫生部门要求阳性确诊者隔离14天，这一指令便可理解为类似措施。

新冠疫情作为刑事程序数字化的催化剂？

数字技术能够帮助人们应对新冠疫情带来的难题，例如教育领域的网络授课、工作领域的视频会议。面对新冠疫情的种种惨痛后果，如今“公认的一点是，对于在数字化领域相对落后的德国学校体系而言，新冠危机也不失为一剂催化剂”。那么，如何也能够借助数字技术应对疫情为刑事法，尤其是为刑事审判带来的挑战？汉斯·库德里希教授在其报告中重点讨论了这一问题。

库德里希教授指出，在当前德国刑事诉讼法中，刑事审判的基本架构在一定程度上“并不利于推行数字化”，这一点在许多法律法规及结构原则中都有所体现。例如，德国《法院组织法》第169条第1款第2句规定，“禁止对审判进行录音及广播电视拍摄，禁止出于公开展示或公开内容之目的对审判进行声音及影像录制”。此外，某些诉讼参与人必须亲自到场参加刑事审判，按传统理解，此处指“亲身”到场。直接取证原则也在一定程度上要求证人必须亲自到场。《法院组织法》第169条第1款第1句规定的公开原则也保证了在法庭允许的空间范围内，原则上审理时非诉讼参与人也可以作为“法庭公众”列席。

相反，目前仅有少数法律条款明确允许使用数字化手段，例如在特定条件下允许向位于单独房间内的媒体转播审判时的声音。但鉴于具体规定及适用范围，这些条款在解决新冠疫情相关问题方面能够起到的作用也只是杯水车薪。《刑事诉讼法》第247a条规定，若在其他诉讼参与人在场时询问证人将对证人之健康造成重大不利之虞，允许采用“现场直播”的方式。如此一来，证人的接触者大大减少，这一技术手段无疑能够避免传染风险。然而，该项规定的前提并非出庭作证会对证人或其他诉讼参与人造成健康不利之虞，因此并不能够用以广泛解决新冠疫情相关问题。

尽管目前德国刑事审判的数字化程度不高，但早在新冠疫情发生前便已就此展开探讨。例如，德国刑事诉讼法改革专家委员会曾于2015年建议对在庭审中引入音像记录进行进一步考察，尤其应当考虑其对法律审上诉的影响，至少事实审与法律审之间的基本职责分工不应受到影响。此外，实际操作中所需资源也是一大问题：不仅需要为法庭配置相应的技术设备，还需要能够无差错录制庭审过程的人员。库德里希教授认为，目前讨论的构想与新冠疫情相关问题关联甚微。原因在于，一方面，目前讨论的对象是对确实进行中的审判过程进行音像录制，而非对审判过程的变更；另一方面，音像记录仅限内部使用，因此，公开原则的限制依然存在（即诉讼参与人仍须亲身到场）。

然而，库德里希教授认为，尤其在公开原则方面，技术上完全可以设想一种“防疫式”的审理方案，即对庭审现场进行录制，凭借法院要求的登入数据，实时观看审理过程。由于疫情期间限制出行和人员接触，若所录制的庭审包含若干审理过程（虽然技术上更为复杂，但并非不可行），则防疫效果更佳，如此一来，检察官或合议庭法官也不必（全部）亲自到场。庭审录制需要网络连接，这可能构成反对庭审录制的一项原因，但鉴于德国的生活水准，此类意见可以忽略不计。相反，真正的问题其实在于，《法院组织法》第169条第1款第2句明确规定禁止此种庭审录制。由于技术上也耗时耗力，因此即便在疫情背景下，也难以想象完全放弃目前的“法庭公众”原则。

报告最后，库德里希教授指出，虽然在刑事审判数字化方面已有一些“无关疫情”的讨论，但却难以真正应用于当前的疫情局面。虽然疫情期间的确能够通过各类技术手段避免人员接触，但这些方法至少会在一定程度上导致现有诉讼结构发生重大变化，即便在疫情期间引入此类方法也仍有待商榷。然而，这也并不意味着在未来的刑事审判中不可能使用数字化手段。例如，可以通过数字化手段简化不会有悖于刑事诉讼保护性结构的边缘性程序，至少能够实现二者兼容。有时甚至必须使用数字化手段，线上询问外国证人便是一个很好的例证。

在中国，数字化并非范式转变

在两位德国教授详细介绍过德国的情况后，来自北京大学的专家学者介绍了目前中国如何应对新冠疫情带来的刑事法挑战。吕翰岳博士在评论中介绍到，在新冠疫情发生后不久，中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四机关便联合发布司法解释，对如何惩治违反防控措施的行为作出说明。确诊患者及疑似患者拒绝隔离，进入公共场所或公共交通工具的，构成以危险方法危害公共安全罪；其他违反防控措施引起新冠传播及其严重危险的行为，适用妨害传染病防治罪。吕翰岳博士还以山东任城监狱疫情案为例进行具体说明。造成监狱疫情爆发的监狱驾驶员戴某某曾接触一名武汉地区（当时仍为高风险地区）返回人员，但之后很久才发现戴某某血清抗体阳性。戴某某被指控构成妨害传染病防治罪，或将被判处三年以下有期徒刑。任城监狱监狱长、副监狱长也被控构成玩忽职守罪。但对于指控是否具有法律正当性，中国法律界仍尚无定论。

江溯副教授指出，中国在疫情初期便已鼓励使用数字化手段。例如，现在律师主要通过视频连线的方式与狱中委托人见面。当面会见也并非绝无可能，只是在疫情防控期间必须要经过一整套详细的申请程序。江溯副教授认为，经验表明，使用数字化手段并非一定意味着对刑事诉讼核心的动摇，但的确需要为此制定更为明确的法律法规，从而使数字化手段也能够在非疫情时期得以应用。

张梓弦博士也持相似意见。例如，对于德国禁止的刑事审判录音录像，中国的态度则相对开放。1999年下发的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》中已允许对庭审进行录制。2010年又允许对庭审过程进行直播录播。当然，中国也存在禁止录制庭审的例外情况，例如对未成年人的法庭审理。有时甚至必须全程进行录音或录像，例如对证人的询问。因此，使用数字化手段在中国并非真正意义上的范式转变，而是固定证据、查明真相、保护被告人的有效路径。此外，张梓弦博士还列举了2020年福建、浙江等地通过视频的方式进行刑事诉讼的案例。

作者：奥乐·安吉哈特

翻译：毕丰皓