“网络爬虫的刑事法规制”
与北京大学举办刑事法研讨会

德国——对现行刑法的挑战

戈拉教授在报告中首先阐释了网络爬虫的实体法问题。网页抓取是一种基于算法的程序（即网络机器人），用于检索和存储网页上可公开访问的信息及数据。网络机器人又被称为网络爬虫或网页蜘蛛，它们在互联网上不间断地工作且不为人所察觉，而它们所做的工作则是好坏参半。例如，网络爬虫不断更新谷歌的搜索索引，能够发现非法内容，或帮助税务稽查部门评估网络商店的销售额。但另一方面，网络爬虫也可用于对网络攻击目标进行定位，或成为无故监视他人的工具。

德国法院已受理过多起与网络爬虫相关的案件——但大多数都集中在竞争法或著作权法领域，鲜少涉及刑法。不过在某些情况下，行为人仍有可能承担刑事责任。其中的核心刑法问题是《德国刑法典》第202a条所规定的窥探数据罪。该条款所保护的是数据保密的形式利益。该条规定，未经授权突破访问安全措施，为自己或他人获取数据访问路径，而行为人无权支配这些数据，且数据设有针对无权访问行为的特别安全防护，则行为人将受到刑事处罚。其中一个重要前提是存在访问安全措施，这在一定程度上表明存在数据保密的利益。但是，公开网站上可自由访问的数据并不具备这种访问安全措施。这就意味着，网页抓取行为无需承担《德国刑法典》第202a条所规定的刑事责任。

在附属刑法范畴内，行为人可能会因为违反数据保护法或著作权法的相关规定而负刑事责任。前者主要依据的是《德国联邦数据保护法》。在社交网站上抓取信息必然会涉及个人数据，但普通网站上常常也存在个人数据。根据《德国联邦数据保护法》第42条，即数据保护法中关于刑事犯罪的核心条款，只有对非一般可访问的个人数据进行处理的行为，才会受到刑事处罚。因此，目前也无法根据《德国联邦数据保护法》对网页抓取进行惩处。

然而，网络爬虫可能会受到《德国著作权法》第106条的规制。该条款规定，除法律准许的情形外，未经权利人允许而复制、传播或公开再现其作品的，将被予以刑事处罚。从技术上而言，网络机器人自动读取网站信息必然包含着对相关内容的复制——但前提是，这些内容必须受到著作权法的保护。而上述保护是否存在不能一概而论。网页抓取行为是否违法、是否需承担刑事责任，关键在于是否取得了权利人的许可或相关的法律许可。只有在已知网页抓取的确切目的和抓取范围的情况下，才能确定刑事处罚的程度。此外，网络爬虫有可能被视作一种非法使用数据库的行为，从而可以根据《德国著作权法》第108条第1款第8项对其予以刑事处罚。如果某网站属于受到保护的数据库，而网络爬虫几乎抓取了该网站的全部内容，那么行为人可能会侵犯数据库制作者的受保护权。但这也需要具体案件具体分析。

近五年来，德国一直在讨论将一种新的刑事犯罪“数字非法入侵”引入德国刑法。未来，网络爬虫将有可能进一步刑事化。创建和使用所谓的“僵尸网络”，即使用恶意软件感染计算机，将被认定为犯罪。此外，“数字非法入侵”也可能会涵盖网页抓取行为。例如，利用爬虫读取网络数据可能会因为引发一个数据处理过程而被判以计算机诈骗罪（《德国刑法典》第263a条）。但即便如此，由于网页具有可公开访问的性质，相关判罚仍然会存在争议。与“真实的”非法侵入他人住宅罪（《德国刑法典》第123条）类似，必须先明确表达排除他人自动读取网站的意愿，才能推定某项行为属于未经授权的行为。而且，所使用的网络机器人和网络爬虫必须也能够识别网站运营者的意愿，换言之，必须以一种非人类行为体可以理解的技术预防措施来表达排他意愿。

(Kopie 12)

埃克斯坦教授随后谈到网络爬虫在刑事追诉上的应用。随着日常生活的各个方面不断向互联网转移，网络犯罪活动也越来越多：攻击计算机系统（网络钓鱼或网络勒索）、在暗网上进行麻醉品和武器交易、在网络聊天室中筹划极端主义犯罪等。因此，数字世界成为警方可以也必须进行调查的一个领域（网络侦查）。除了对浏览器等进行人工搜查外，执法机关也越来越多地使用基于算法的自动化搜索工具，即网络爬虫。此类工具的编程非常复杂，因为必须能够在之后的法庭审理中证明证据未经事后篡改，同时还需要国际合作。

法律对网页抓取工具也有着很严格的要求。虽然原则上允许在互联网领域进行无故调查，就像现实世界中的巡逻一样，但是这很容易使常态下自由行使基本权利和特殊情况下国家采取监控两者之间的界限变得模糊。德国联邦宪法法院为此设定了严格的限制。

刑事诉讼程序中主要有两种侦查策略：第一种是搜寻证据以证明个人已经实施的犯罪；第二种是执法机关在可能的犯罪行为发生之前搜寻线索及特征，通过在线排查侦缉预防犯罪的发生。

当然，这也会触及到某些基本权利，如保护个人电信保密性不受国家侵犯的电信秘密（德国《基本法》第10条）。但执法机关只获取互联网上可以访问的信息，这不同于电话窃听，并不构成对信号传输网络深层的干预。因此，埃克斯坦教授认为，国家并未通过使用网络爬虫侵犯电信秘密，而是扮演了交际参与者的角色。埃克斯坦教授还指出，只要电脑系统开放访问，则信息技术系统完整性和保密性不受侵犯的权利（德国《基本法》第2条）亦不适用。相比之下，另一项基本权利“信息自决权”（德国《基本法》第2条）的具体界限则没有那么明确：原则上，执法机关有权从可公开访问的来源中获取信息，然而互联网用户对许多交际形式的公开性并没有足够清晰的认识。此外，还必须保护基本权利不受“无所不在的国家”的侵犯。因此，与德国联邦宪法法院不同，埃克斯坦教授认为国家参与个人交际在很大程度上属于侵犯基本权利的行为。

还有一点需要特别注意，即网络侦查的范围非常大，会搜遍整个互联网。虽然搜集到的关于无嫌疑者的信息会被自动删除且不留痕迹，但埃克斯坦教授认为这很容易发展为在线排查侦缉，而且违反了比例原则。甚至还有人认为这种调查方式有悖于无罪推定原则。

鉴于上述问题，立法者应明确规定，在何种前提下应允许使用网络爬虫作为刑事追诉的工具，以及如何保护收集到的数据不被滥用和操纵。

中国——互联网行业的动态是一大挑战

在介绍过德国的情况后，王华伟助理教授和唐志威博士对中国的情况进行了概述。

唐志威博士指出，目前无论是中国的学术界还是司法实践，都未对网络爬虫在刑事追诉中可能的应用展开过详细讨论。各方争论的焦点更多集中在网络爬虫的实体法问题上，即个人使用网络爬虫从互联网上采集信息的问题。

虽然中国的执法机关也一直在使用大数据进行侦查，但并不是利用网络爬虫，而是采用传统方法，由执法人员在网上进行网络检索等人工侦查。中国的刑法也尚未对网络爬虫的使用予以确切规定。但唐志威博士认为，可以将网络爬虫归入“技术侦查”（《中华人民共和国刑事诉讼法》第150条及以下）的一般领域。只有“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”或经特殊批准，才可以采取技术侦查措施。如果假设网络爬虫是“技术侦查”的一部分，那么它会受到非常严格的法律限制。

最后，唐志威博士还提到，2016年中国为打击网络犯罪引入了“网络犯罪治理公私合作模式”。互联网运营商有义务协助调查网络犯罪活动。通过这种公私合作模式，尤其是通过履行协助义务，使用网络爬虫收集数据这种行为所涉及的主体关系就不再是国家和公民，而是被转化为地位平等的个人之间的关系。

王华伟助理教授在报告中分享了一些关于中国目前刑事评估的重要信息。网络爬虫基本上会涉及到三种刑事犯罪。第一，《中华人民共和国刑法》第285条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据罪：违反国家规定，侵入计算机信息系统，情节严重及情节特别严重的，将受到刑事处罚。第二，《中华人民共和国刑法》第253条之一　侵犯公民个人信息罪：违反国家有关规定，窥探公民个人信息，情节严重及情节特别严重的，将受到刑事处罚。第三，《中华人民共和国刑法》第217条侵犯著作权罪：以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行或通过信息网络传播其作品的，也应受到刑事处罚。

(Kopie 14)

关于网络爬虫的刑事责任，中国已有过一些刑事判例，大多数案例都适用非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪。无论在中国还是德国的法律中，如何定义“未经授权”的特征对于网页抓取是否要承担刑事责任都起到决定性的作用。例如，根据《德国刑法典》第202a条规定，判处窥探数据罪的前提是突破访问安全措施。《中华人民共和国刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪则以非法侵入计算机信息系统或采取其他技术手段为前提。

如受害人未采取技术安全措施防范网络爬虫的侵入，而行为人只是违反了 “机器人协议”，此类情况下是否要对其予以惩处，存在很大争议。网站根目录中的“机器人排除标准”会告知网络爬虫工具哪些内容不可以抓取。但该协议并不具有约束力，通常只被视作普遍适用的行业技术标准。在这个问题上，中国尚未作出过明确的判决。王华伟助理教授建议，逐步削弱对某些犯罪行为类型的限制，因为信息网络技术为数据信息犯罪创造了无数可能，新的案件构架常常超出以往的经验和认知。这就导致很多数据犯罪案件虽然应受到严厉处罚，但却因其不符合现行刑法的事实构成而无法对其予以惩处。

国际交流对打击互联网犯罪尤为重要

徐凌波副教授在最后的发言中对本次研讨成果进行了简明扼要的总结。四位专家在各自的报告中对制定有关网络爬虫的刑法新规表达了不同的观点。戈拉教授认为要严格定义犯罪的事实构成，描述出更具体的情况，而不仅仅是使用“获取数据”或“引发数据处理过程”这样的表述。相反，王华伟教授建议逐步弱化对具体行为方式的限制，以便更好地适应新出现的网络犯罪现象。尤其是考虑到中国互联网技术方面呈现出的巨大活力，技术的快速发展使得新型犯罪行为层出不穷。但徐凌波副教授对此持怀疑态度，如果对犯罪行为事实构成的描述非常抽象，那将很难实现明确性原则。

埃克斯坦教授的报告聚焦于网络爬虫在刑事追诉中的应用。他认为，自动化网络搜查侵犯了信息自决权。唐志威博士在评论中提到，这个话题目前在中国没有引起广泛讨论。中国刑事诉讼法上主要探讨的问题是，使用网络爬虫进行侦查是否属于“技术侦查”，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，技术侦查必须满足严格的前提条件。通过网络爬虫获得的证据是否会被法院采纳也充满争议。

本次研讨会生动地展示出国际交流在规制互联网犯罪等新现象上的重要性。由于这些现象具有新的特征，且不断有新的行为出现，各国的刑法框架都有进一步完善的空间。本次讨论也表明，中德两国在未来完善刑法的过程中，可以从对方的经验做法中获得很多新的启发。

作者：奥乐

翻译：窦涵雯