中德刑法交流
“刑事合规：一个全球现象 ——比较法视角下的规制路径与实践现状”

第1天：关于中德两国基本情况及现实意义的研讨

此次交流精彩纷呈，下文仅对各位专家的核心观点进行简要总结。

马库斯·瓦格纳教授首先介绍了当前德国司法实践中（刑事）合规措施的意义。“合规”一词目前零星地出现在德国律法中，但法律尚未对这一概念加以界定。一般来说，合规是指“合乎法律的行为”，但在企业范畴内，特指为确保遵守法律法规而采取的组织措施。“刑事合规”则是指“与犯罪有关的合规”，即旨在防止刑事犯罪的措施（如：开展企业培训增强员工意识，或制定企业内部准则及规范等）。“刑事合规”不仅是为了预防犯罪，甚至还应起到防止出现刑事犯罪嫌疑的作用，特别是避免出现不当怀疑。这背后既有多方面的考量，同时也有明确的用意，因为基于嫌疑所展开的调查常常会对基本权利造成严重侵犯，此类情况应加以避免（如：搜查办公区域或查封文件和电脑等）。

尽管德国尚未出台具体的法律条款，但事实上，所有德国企业都有义务采取合规措施，以防止公司员工做出与企业相关的违法犯罪行为。如果员工违法，不只员工本人会受到惩处，公司管理层可能也要承担刑事责任，管理人员甚或整个公司还有可能被处以罚金。不过，德国法律迄今为止尚未对真正意义上的企业刑事责任作出过直接规定。刑事合规拓展了传统合规的内涵，有利于规避刑事犯罪嫌疑以及由此导致的企业声誉损失。在已发生刑事犯罪的情况下，刑事合规虽未成功预防犯罪，但仍可以在事后起到减轻刑事处罚的作用。

随后，李本灿教授重点介绍了“刑事合规”的实体法基础。合规这一概念既可以从企业的角度来理解，也可以从国家的角度加以诠释。对企业而言，刑事合规意味着企业的经营活动应符合刑法规定，中国的宪法对此有着明确要求。从国家层面来看，刑事合规是刑法体系中的一种工具，旨在加强组织体的自我监管。根据《中华人民共和国刑法》第三十条可以推导出，组织体有可能需要承担责任，这就为排除过失犯罪的刑事合规规定提供了实体法基础。由于中国刑法的高度分散性，某些领域只能通过个人责任来确立守法义务，这就使得守法的刑事规定与个人责任相关联。

从程序法激励的角度来看，中国目前尚未建立企业犯罪暂缓起诉体系，但在2021年最高人民检察院启动的第二期企业刑事合规改革试点工作中，附带企业合规刑事指导的“附条件不起诉”承担了暂缓起诉的部分功能，通过程序法上的激励措施促进企业遵纪守法。而相对不起诉的适用则应以刑法第三十七条等法规为依据，这也构成了此类刑事合规的实体法基础。

与其他国家一样，如何处理企业经营活动中的合规风险也是中国立法者和学者共同关注的焦点。中国目前的调研以比较研究为主，主要是介绍其他国家的机构性经验，并就如何解决本土问题提出建议。因此，李本灿教授对此次中德交流充满期待。中国学者曾借鉴国外经验提出过刑事合规制度系统化的建议，即修订刑法和刑事诉讼法，将刑事合规制度纳入其中。

董坤教授在报告中介绍了企业合规不起诉的可能性。过去几年，中国陆续开展了多项企业合规改革试点项目，很多中国学者运用国外经验以进一步推动中国在企业合规方面的研究。然而，随着试点改革项目的推进和学术研究的发展，新的问题也不断涌现。其中，对涉案企业进行调查期间（侦查阶段）的企业合规问题特别值得注意。从实践来看，查封、扣押、侦查和冻结财产对相关企业的正常经营活动有着非常严重的影响，无论是漫长的调查取证过程，还是企业负责人会被拘留的可能，都会对企业产生负面影响。若要确保涉案企业能够“活下来”，那么就有必要在侦查阶段开展企业合规。因此，董坤教授将侦查阶段的企业合规作为此次报告的研究对象。

在侦查阶段引入企业合规具有双重作用：第一，有利于打击企业犯罪。侦查机关和检察机关共同合作，以便在早期阶段对涉案企业采取合规条件评估等准备措施。企业合规的第二项功能是协助调查和取证，这一点还有待未来进一步研究。随着世界经济联系愈发繁复，企业内部架构和经营结构也变得更加复杂。这意味着，法庭科学中传统的矛盾法往往难以适应当前的企业内部环境。侦查阶段企业合规的改革有助于建立企业和公安司法部门之间的合作关系，减轻调查取证的压力。

辛恩教授的报告围绕着一个问题展开：合规措施是否能够成为免罚的依据？他从制度、方法论和刑法信条学等方面详细阐述了合规措施在何种条件下能够减免犯罪人及企业的责任，使其免受处罚和制裁。

总体而言，合规的免罚作用通常与对犯罪构成要件要素的解释有关。具体情形下有不同的免罚事由，这是基于一种“规则—例外体系”。当前德国刑法信条学通过四种所谓的“归责阶层”，即行为、构成要件该当性、违法性和有责性，将每个案件的各种评价相结合，以便能够从大量日常性行为中过滤出为社会所不容、因此也必须受到惩罚的行为。其中，正当化和免责两类事由与犯罪人之免罚紧密相关。除此以外，通过对法律上犯罪构成要件要素加以解释，或引入归责标准将法定犯罪构成要件限制在犯罪主观和犯罪客观方面，那么也可以从构成要件该当性的角度免予犯罪人处罚。辛恩教授举例说明了何种条件下存在免罚的可能性。他认为，客观归责不能免罚。同样的，只要行为人知道存在组织不当的问题以及由此产生的风险和危害情况，且事务所属人有义务避免其发生，那么主观归责的情况下亦不能免罚。但是，对于过失犯罪，如果确定合规体系是用于防止出现上述损害，且行为人对此负有责任，则可以考虑免予处罚。

辛恩教授还讲到了具备适当且受监控的合规制度时仍会出现的某些损害是否属于正当（即结果无价值）。如某一行为与结果之间虽存在因果关系，但该行为既非故意，亦未违反客观注意义务，或并未将危险增加至允许范围之外，那么该行为不应被视作违法，因为它不具备违法行为典型的“行为无价值”，而这一点也正是整个德国刑法体系的主导理念。

第2天：关于中德两国基本情况及现实意义的研讨

青年教授露西娅·佐默尔的报告以“犯罪学与犯罪预防——合法性边界区域的创新合规犯罪”为题。她在报告一开始就明确指出，经济犯罪中犯罪行为和合法行为之间的界限并非对所有参与主体都是不言自明的。佐默尔教授随后引出“创新合规犯罪”这一概念，并解释了不同主体会采取何种方法试图来移动这一边界。企业通过传统刑事合规预防犯罪，但还有一种“创新合规”，这一概念源自英文“Creative Compliance”，佐默尔教授将其解释为：事先听取法律专业意见，以便能够在合法性边界区域根据对法律的创造性解释主张自己遵守法律，或至少是缺乏违法意识。以Cum-Ex骗税丑闻[1]为例，该案中，外部律师事务所提供的法律咨询起到了非常关键的作用。在实施与犯罪相关的行为之前从著名律师事务所获取关于所谓法律允许的专业意见，这就是佐默尔教授所说的“事先的法律意见”。正因如此，相关业务参与者可以在合法性边界区域向投资者、金融监管部门和执法机关宣称自己合法。目前，其中一家事务所的律师已经因“出具情谊行为性专业意见”受到指控。此案中，合规制度为何会从根本上失效尚无定论。受委托的律师事务所极有可能是出于“报酬利益”，因为渴望留住客户，而对客户言听计从。

从广义上看，有三种理论可以用来解释这一现象。根据亚文化理论，企业中的主导价值观可能会鼓励不惜代价积累财富或钻国家“空子”的行为。此外，有些犯罪人还会采用所谓的中立化技巧，在内心对犯罪进行正当化，以避免自己产生负罪感，这也叫做认知失调或道德脱钩。

那么如何才能有效地应对这一问题？佐默尔教授建议建立“犯罪预防的犯罪学”。其目的并不是将犯罪学的观念无限扩大到所有哪怕只是存在道德瑕疵的行为上，而是要以更敏锐的视角重点关注合法性边界区域中的行为。

赵军教授在报告中介绍了中国反贿赂合规的实证研究。中国电信企业中兴通讯曾发生过一起腐败丑闻，其影响范围与德国Cum-Ex骗税丑闻相当。为避免此类事件再次发生，中国也加大了科研力度，以进一步加强企业合规。赵军教授指出，此类违法行为中，企业行政人员是最为薄弱的环节。在一项大规模实证研究中，研究人员在全国范围内随机选取了171家企业，这些企业分布在各个城市，覆盖金融、贸易等各行各业。研究对象以中高层行政人员为主，参与者超过5000人，男女比例均衡，受教育程度也基本相当。受访者需要回答36个预先设计好的问题。此次调研得出了一些重要结论：中国企业的反腐体系具有基本组织、制度和机制框架，超过70%的受访企业设立了负责反腐合规的部门，并且制定了明确的违法行为举报流程。但另一方面，中国反腐合规体系的整体水平仍有待大幅提高。只有约30%的受访企业会编印“员工反腐手册”或组织“相应的培训学习”。从调研结果中还可以发现，中国的企业经理对贿赂具有较高的容忍度，举报贿赂的积极性较低。因此，进一步完善企业经营环境——特别是私营企业——是推动反贿赂制度建设的重要前提。

江溯教授重点讲解了法人刑事责任与刑事合规。中国的第一部刑法诞生于1979年，但当时的刑法并未对法人犯罪做出任何具体规定。直到80年代确定出136项法人犯罪行为（现有164项），法人犯罪才被写入刑法。中国对待法人犯罪的核心原则是，要严格区分单位犯罪和单位中的个人犯罪。根据单位和个人对犯罪行为分别承担的责任划分刑事罪责。此后，立法者又界定了不同的犯罪类型，比如只由单位实施的“纯正的单位犯罪”和单位及自然人均可实施的“不纯正的单位犯罪”。同时，还要区分过失犯罪和故意犯罪，前一种情况下只能对自然人予以判处。江溯教授强调，自80年代以来，越来越多的贿赂案件浮出水面，中国也随之加强了合规管理，尤其是对大公司的合规要求。为此，中国启动了一批试点项目，其中部分成功的项目经验也得到了全国推广。2017年的雀巢事件可谓再次敲响了“警钟”，当时，雀巢中国6名员工因涉嫌非法获取公民信息而获刑。江溯教授建议，要继续坚持当前道路并进一步推动改革，以期在未来取得更大的进步。

帕帕塔纳西奥教授以列支敦士登公国为例，从比较法的视角阐释“企业刑事责任与刑事合规”。她在报告开篇指出，为与国际标准接轨，列支敦士登直到2010年才将法人责任纳入刑法。此举背后的一个重要动机是为了有效打击和预防洗钱。根据新的法规，若管理层有违广义上的监管职责，且至少造成犯罪成本大幅下降，那么无论是管理人员还是下属员工犯罪，都会导致团体责任的产生。新的法律条文还对“法人”一词进行了明确定义，“法人”既包括在商业登记簿上注册的法人，也包括基金会和协会。只要法人未落实法律要求，那么对于管理人员在法人目的范围内从事经营活动时所犯下的具有违法性和有责性的轻罪及重罪，法人要承担相应责任。“刑事合规”问题的一项重要前提是法人的“组织过错”。具体来说，构成法人刑事责任的前提条件在于，一名或多名员工在法人目的范围内从事经营活动时犯下了构成要件该当且具备违法性的轻罪或重罪。此外，法律还规定了“第3款所指之管理人员未采取必要和合理措施以防止会诱发进一步处罚的犯罪，从而使犯罪成为可能或在很大程度上得到便利”的情况，即法人未使管理人员引入或确保风险管理。如法人对会诱发进一步处罚的犯罪行为负有责任，则需根据法人受到的指控，对其处以所谓的团体罚金。这是为了表达一种“社会道德谴责”，从而起到预防犯罪的主要目的。

上述法律规定的出台具有重大意义。列支敦士登公国虽然国土面积小，但却是一个重要的金融中心。因此，帕帕塔纳西奥教授认为，更加全面深入地研究企业刑事责任和刑事合规是正确且重要的一步。

作者：奥勒·恩格尔哈特（Ole Engelhardt）