疫情对刑事诉讼的挑战
第六届中德刑事法研讨会

德国如何应对“三重难题”？

库德里希教授在报告伊始便指出，即便是在性命攸关的新冠疫情危机中，在各种合理的生存忧虑面前，也不能忽视法律制度的重要性。恰恰是在这一时期，法律制度才是“落实一系列重要决策不可或缺的协奏”，能够通过规范在一定程度上实现稳定。

库德里希教授将新冠疫情为刑事法带来的挑战总结为“三重难题”：其一，伴随着新的犯罪构成的出现（例如违反卫生条例），司法部门面临着更多压力。其二，一以贯之地追究非疫情相关犯罪是在民众中确保法之稳定性的重要前提，但以常规方式执行司法程序却存在病毒传染风险，常常也必然违反保持社交距离的条规，而司法程序也不能经受任意的长期延宕。其三，适用于传统刑事诉讼的严格形式要求原则上只能容忍极少的诉讼结构偏差，这也是保障被起诉人权利必不可少的要求。

“公开审理原则”（德国《法院组织法》第169条）是刑事法至关重要的一项原则，系法治国家之根本，旨在防止“暗箱司法”的出现，因此必须在所有庭审活动中得到保障。然而在某些情形下，公开审理原则也存在法律限制，例如庭审席位有限。库德里希教授提出了这样一个问题：为防控新冠疫情，德国某些联邦州设置出行限制，这是否构成对公开审理原则的违反？例如，在巴伐利亚州，参与庭审并未被明确列为允许个人离家出门的“正当理由”，而媒体代表则被允许列席，因为这属于其工作范围。库德里希教授又提出了一个新的问题：此种出行限制是否会因此自动构成德国《刑事诉讼法》第338条第6项规定的法律审上诉理由？关于这一问题，目前尚无定论，但库德里希教授预测，基于德国迄今尚无此种特殊情形等原因，上诉审法院可能会维持原（事实审）判决，不批准上诉。

面对“三重难题”，德国有哪些应对方法？

关于此问题，库德里希教授提出了若干可能，例如立法修改、对相应保障作出限制性解释等。此外，法院可以通过运用寓所权采取保护性措施，要求诉讼参与人，尤其是庭审观众佩戴口罩或告知个人信息。另外，被告人无异议时可适用“处刑令程序”（即不进行言词审理的纯书面程序），或增加使用数字技术。可以想象，同教育领域一样，新冠疫情也会成为司法部门数字化的推手。

申请核发处刑令的前提为不必通过庭审进一步查明案件事实，也不需要出于一般预防性或特别预防性的原因开庭审理。处刑令不限于适用微罪，也可适用于轻罪至一年以下自由刑附加缓刑的刑罚。在2018年约560万被起诉人中，9.8%被申请处刑令，其中75%的申请已确定生效。

要通过处刑令解决更多案件，合乎法律的途径只有扩张该制度的适用范围，例如容许处刑令判处不附缓刑的自由刑、将适用范围扩张至重罪（而非仅轻罪）、容许判处两年以下自由刑附加缓刑。虽然在新冠疫情发生前便已定期就以上可能性展开讨论，但库德里希教授认为，即便是在目前的情况下，这些途径成为现实的可能性也相当之低。

除取消亲自到庭外，法院还可以通过采取某些手段尽可能将庭审期间的传染风险降至最低。例如，作为机关领导，法院院长享有寓所权，能够采取措施保障庭审区域之外的事务有序运转，其中也包括在疫情期间降低传染风险。相应措施可以包括出入管控、要求告知人员接触信息或风险地区停留史、进入法院时必须确保遮盖口鼻等。此外，在法院组织方面，还可以采取消毒、规定最小间隔距离、安排庭审室座位等措施，这些措施在法律上均无问题。审判长也可对庭审区域采取类似措施，例如要求在法庭上佩戴口罩，这一举措并不构成对德国《法院组织法》第176条第2款第1句禁止遮盖面容规定的违反。审判长还可要求减少坐席、必须测量体温以及不超过三周的休庭。

进一步的限制措施则只能由合议庭共同决策，例如不超过一个月的休庭。根据德国《刑事诉讼法补充法案》第10条的最新规定，某些情形下可以将休庭期限延长至两个月，并免除以往已进行十个期日案件审理的要求，此规定有效期至2021年3月。然而，合议庭也几乎无法决定完全取消公开审理。原因在于，不公开审理的情形包括“危害国家安全”（《法院组织法》第172条第1项第1种情形）等，而法庭上的传染风险则并不属于其列。

另一方面，为减少庭审现场媒体代表数量，可以适用疫情前便已推出的《法院组织法》第169条第1款第3句规定，向媒体代表转播庭审录音。然而对于“非媒体”公众而言，该条款却毫无助益。

根据《刑事诉讼法》第247a条第1款之标准，可以采取音视频方式询问证人。尽管该项条款创设之初所列理由中并未将疫情这类情形考虑在内，但仍可适用于目前的情况，尤其适用于易受感染的高风险证人。

工作、教育等领域对数字技术的使用已有目共睹，刑事法领域能够在多大程度上也更多地使用数字化手段？关于这一问题，长久以来便无定论，需要展开进一步探讨。目前在德国，根据《法院组织法》第169条第1款第2句规定，原则上禁止对刑事审判进行声音及影像录制。

必须进行根本性立法修正

在库德里希教授介绍过德国应对新冠疫情的情况后，中方与会学者介绍了迄今为止中国的应对措施。四川大学法学院万毅教授提出，疫情爆发初期，中国许多法院采取了极为严格的防控措施，例如要求在审判庭穿着防护服，这一措施便违反德国《法院组织法》禁止遮盖面容的规定。此外，对于库德里希教授的基本观点，即现行刑事诉讼原则足以应对疫情，仅需作出相应调整即可，万教授并不赞同，因为就目前情况来看，疫情仍将继续长期存在。万教授认为，在新冠疫情大流行的背景下，必须对现行刑事诉讼法作出根本性修正，例如对使用数字化手段作出新的规定。

中国社会科学院大学法学院孙远教授也持相似观点。孙教授认为，诉诸寓所权等现有可能性不足以成为法院采取恰当防控措施的依据。在中国，疫情之初便已有人呼吁应尽可能取消亲自到庭，转而更多地采用书面方式。然而，在孙教授看来，这只是一种紧急危机应对措施，并无相应法律条款作为支撑，长远来看仍缺乏足够的法律基础。

作者：奥乐·安吉哈特

翻译：毕丰皓