中德刑法学青年论坛2024
网络暴力——刑事程序法的视角

为将中德刑法学术交流网络化，汉斯·赛德尔基金会与德国慕尼黑大学、奥格斯堡大学和北京大学合作，推动建立了“中德刑法学者青年论坛”。这一平台旨在通过举办专业活动和出版刊物，使在德国研究学习的中国青年学者以及德国青年学者之间能够进行长期的交流和互通。2024年“中德刑法学者青年论坛”将举办三场主题为“网络暴力”系列线上研讨会，为青年学者提供专业法律交流平台，借助不同的案例探讨中德两国法律。这种交流有助于从实践的角度比较中德法律，促进双方对法律文本的解释和应用等方面专业知识的了解。

此次会议为“网络暴力”系列线上研讨会最后一次会议，汉斯·赛德尔基金会北京代表处首席代表周迪波女士和奥格斯堡大学约翰内斯·卡斯帕教授致开幕词，中国政法大学《政法论坛》编辑部编辑阮晨欣博士主持会议。拜罗伊特大学克里斯蒂安·吕克特教授和中国政法大学刑事司法学院蔡元培副教授分别作了主旨发言。最后，北京大学江溯教授进行总结发言并阐述了自己的观点。

首先发言的吕克特教授的报告主题为“德国与欧洲刑事诉讼法中用于追诉网络暴力的开源情报（OSINT）侦查”。OSINT是开放源代码情报（Open Source Intelligence）的缩写。该术语源于情报服务领域，过去指从报纸、电视节目等（现实世界的）公共信息源获取战略信息。如今，OSINT是指从公开的数据源，特别是从互联网的公开访问区域收集数据。执法部门也越来越多地利用这一信息来源。一个重要的应用案例是调查网络仇恨言论形式的网络暴力，即有针对性地侮辱、诋毁和威胁某些人和群体。在这种情况下，OSINT可以帮助调查违法行为本身，因为这些行为往往发生在互联网的公开区域。特别是在通过查询社交媒体和互联网运营商的数据库、流量数据和/或使用数据无法成功识别嫌疑人的情况下，OSINT在识别嫌疑人方面发挥着重要作用。网络暴力的主要实施者——许多社交媒体运营商都在国外，因此出于法律和事实方面的原因，很难检索到那里的数据。此外，动态IP地址的分配是确定德国互联网用户个人身份的最重要的流量数据，但目前往往在几天内就会被删除，因此这些数据往往无法用于刑事起诉。吕克特教授通过三个虚构的案例研究，阐述了OSINT案件的复杂性以及《德国刑事诉讼法》框架内相应的法律依据问题。

接下来的问题是，OSINT调查在多大程度上侵犯了受影响者的基本权利，尽管这也因案件而异。德国联邦宪法法院曾多次确认，自动数据处理，包括使用可公开获取的数据，始终构成对信息自决权的干预。如果只是人工处理数据，那么以有针对性的方式收集、储存和分析数据至少会构成干预，对于刑事诉讼来说即是干预。因此，显而易见，OSINT调查一般构成对基本权利的干预，因此需要有法律依据，而且干预强度是决定性因素。现在可以从联邦宪法法院的判例法中提炼出一些标准，用以确定数据收集/处理中的干预强度。确定干预强度的标准分为“轻度”、“中度”和“重度”。然而，具体的OSINT措施的侵犯程度取决于个案中的不同标准，如辐射范围、信息密度、人身相关性以及所收集的数据类别。

在现行《德国刑事诉讼法》中，OSINT调查的法律基础是什么？答案是《刑诉法》目前没有为OSINT措施提供法律基础。现有的许多法律规定也过于狭隘，无法适用于OSINT案件。因此，只有在对基本权侵害属于“轻微”时，才能援引《刑诉法》的一般性规定。不过，《联邦数据保护法》可以为所有OSINT措施提供保护机制和程序规定。

最后，吕克特教授还探讨了欧洲数据保护法对OSINT调查的影响。欧洲基本权利和人权以及欧洲法院和欧洲人权法院对这些权利的解释被视为具有约束力的最低标准，德国不得削弱这些标准。最后，OSINT措施通常是秘密进行的，这确实违反了欧洲法律。

随后，中国政法大学的蔡元培教授作了题为“网络暴力案件中公诉与自诉的关系”的报告。中国实行“公诉为主，自诉为辅”的基本原则。自诉案件包括以下三种类型，除此以外，其余皆为公诉案件：

1、告诉才处理的案件，包括：侮辱；诽谤；暴力干涉婚姻自由；虐待；侵占。

2、被害人有证据证明的轻微刑事案件，包括故意伤害；非法侵入住宅；侵犯通信自由；重婚；遗弃；生产、销售伪劣商品；侵犯知识产权；刑法分则第四章、第五章规定的，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

3、公诉转自诉案件，条件：侵犯公民人身、财产权利；被害人有证据证明；有公安机关或检察院不予追究的书面决定。

在网络暴力案件中，诉讼类型取决于具体罪名：在侮辱或诽谤案件中，通常以自诉为主，公诉为辅。自诉案件的弊端包括电子数据的取证要求较高、在网络暴力“多对一”案件中因果关系证明的难度大，而且网络暴力的“黑产化”趋势会进一步加剧案件事实的复杂程度和认定难度。随后还讨论了公诉范围的扩大及其相关争议。一方面，公诉范围的扩张应保持必要限度，坚持“自诉为主，公诉为辅”的基本原则。另一方面，应扩大网络侮辱、诽谤案件的公诉范围，以更好地打击网络暴力。蔡教授认为，很多网络暴力案件都很容易达到法规所确立的公诉标准。但是，国家追诉权不应过度挤占被害人的意愿空间。如果公诉范围过大，公民网络表达的需求和欲望就会受到伤害，对国家和社会的不满也会逐渐加剧。

蔡教授认为，打击网络暴力的总体方案是，证据是有效打击网络暴力犯罪，维护被害人合法权益的最重要手段。与其通过扩大公诉范围的方式增加取证能力，不如提高网络暴力自诉案件中的证据供给。比如由公安机关为网络暴力自诉案件协助调查取证，为被害人提供证据支持。《刑法》第246条第3款:“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”由附有监管义务的网络平台在自身的职责范围内，对网络暴力被害人提供各方面的协助和保护。最后，蔡教授强调了迅速将行政证据转化为刑事证据的重要性。

在讨论环节中，关于最后一点，吕克特教授询问是否可以举出相应的例子，因为德国不存在这一程序。蔡教授举了一个逃税的例子，税务局最初认定的是行政违法行为，但案件非常严重，已经构成刑事犯罪。在这种情况下，税务局可以将已经收集到的证据移交给公安机关。

还有其他关于 OSINT 调查的提问，包括，由于其复杂性，是否仍有可能制定明确和适用的法律，或者由于技术的快速发展，这是否如此困难，以至于最终只能依靠一般性规定。吕克特教授强调，目前的关注点过多地集中在具体技术上，而对技术在干预强度方面的效果关注太少。对“技术手段”这一常用术语的处理也非常宽松。

最后，江溯教授在中德两位报告人针对网络暴力背景下的调查程序和诉讼启动进行探讨的基础上做了总结发言。此次活动约有500多人在线参与，为听众提供了了解网络暴力的定义和法律应用的机会，与会专家们通过发言交流了各自的看法。刑法应该是打击网络暴力的最后手段，因为民法和行政法也提供了处罚的可能性，而且应该把重点放在预防措施上。

中德刑法学者青年论坛的下一次活动将于明年9月在北京举行。