打击互联网儿童色情问题
与中国社会科学院大学联合举办线上会议

德国最重要的刑事规范和实际措施

库德里希教授和果戈尔博士从法律和实践的角度，阐述了德国究竟如何处理儿童色情犯罪。据果戈尔博士介绍，在德国，如今这类犯罪几乎都发生在互联网上，尤其是在暗网上。它介绍了儿童的网络性侵犯罪的特点，并强调技术专业性知识对成功追究此类犯罪具有重要价值。为此，2020年10月位于德国巴伐利亚的中央网络犯罪办公室成立了“打击网络儿童色情和性侵犯罪中心”。从统计数字上就可以看出这种举措的迫切性：在2019年，仅有947起针对已查明犯罪人的案件，而到2021年10月13日就已经发展成2350起案件。果戈尔博士使用了一些生动的例子来说明这其中可能涉及的场景，既包括通过WhatsApp发送儿童色情图片和视频，也有使用 Skype来挑起儿童之间的性行为的案例。

库德里希教授解释说，在此类刑事追诉中，《德国刑法典》第184b条是将散布、获取和持有儿童色情内容纳入刑事处罚的最为重要的刑法规范。在2003年制定该条款之前，第184条有关一般性色情制品犯罪规定的第3款，曾专门规定了散布儿童色情制品犯罪，但是当时规定得比较简洁而且类型化区分相对不足。依据《刑法典》第6条第6款的规定，散布儿童色情物品行为还被适用所谓的世界法原则。根据该条，德国刑法可以适用于全世界范围内的符合这种构成要件的犯罪行为，无论犯罪行为地或结果地是否在德国境内。

在《德国刑法典》第184b条的当前版本中，即2021年7月1日以来适用的版本，作为该条文最核心地位的第1款第1项规定，散布或者使公众得以获取儿童色情内容的行为应该加以刑事处罚。具有下列内容之一的色情即属于儿童色情：

—由未满14周岁之人实施的，或者对其实施的，或者在其面前实施的性行为；

—再现全裸或部分裸露的儿童刺激性欲的性姿势；

—以刺激性欲的方式再现儿童裸露的生殖器或者臀部。

如果儿童色情内容展示的是真实的事实经过或偏重写实的事实，那么提供或让特定人员获知这种事实的行为也是要受到处罚的；另外第3项还规定了创制色情行为，而在第4项中，传播儿童色情行为也被规定成这类犯罪行为。如果仅就儿童色情的“内容”而言，根据《刑法典》第11条第3款的法律定义，系指以文书、音像载体、数据存储介质、图像或其他形态展现出的内容。自2021年以后，还包括通过“数据存储介质”记录以及通过信息技术或通讯技术进行传输的内容，尤其是通过网络散布的儿童色情内容。该条文以前的版本仅仅着眼于“散布数据存储介质“，尽管当时的实务见解承认网络散布的行为也属于其中，但最终只能以令人疑虑的方式或者很可能背离现行法的方法去承认这种处罚。此外，《刑法典》第184b条还包含了其他规定，例如针对构成常业性犯罪或集团性犯罪时的加重处罚（第2款）规定，但是当作为国家任务之一部分或者基于职业上的义务实施的特定行为则不予处罚（第5款），例如在警察局设置的带有相应图像的数据库。

在德国，不仅散布、取得和持有儿童色情内容是犯罪，即便是散布、取得和持有少年色情内容（超过14周岁不满18周岁）的物品或资料也构成犯罪。《刑法典》第184c条第1款第2-4项也复制了前述第184b条的内容，只不过被色情内容描绘的人从儿童变成了少年而已。另一方面，立法也承认两类色情内容犯罪有不同的不法内涵，尤其体现在对少年色情犯罪设置了较低的刑罚。另外，在这个议题范围内，《刑法典》第184条第1款最近还在《刑法典》创设了这么一种入罪的规定：发行、获取以及持有带有儿童形象的性玩偶也构成犯罪。而且，《刑法典》第176e条还规定了散布和持有指导性侵儿童信息罪。

库德里希教授进一步说到，既然如今传播儿童色情基本上都发生在互联网领域，那么如何有区别地去追究在涉及儿童色情的网络活动中不同的功能参与者的责任。历史上，德国最早讨论各种网络服务提供商的责任是在上世纪90年代中叶。当时的《德国电信法》第5条创制了有关“责任性规定”。正如当今适用的相关后续性规定一样，当时适用的这一条款描述了一项通用的“前置性规定”，原则上所有的涉及儿童色情的法律领域都应该兼顾到该条的规定。而这正好是德国有关网络服务提供商责任的刑事责任的规定与中国所不同的地方：在中国，尤其是民法，针对特定类型的网络服务提供商有许多特别性的规定，但是在适用中国刑法的相关规定时，究竟是否也要兼顾这些规定呢，这一点仍需要进行讨论。

现行的有关儿童色情的网络参与者的责任划分机制还应该从功能上进行区分，这些功能通常都承载着某种特定类型的监督可能性。所谓的“网络内容提供者”，即那些在互联网上发布自己内容的人，根据一般性原则，对于它们自己的内容既要承担线上的责任，也要在线下承担责任。但是，“网络服务提供商”原则上不应该承担主动的监督义务，但必须按照法定的或官方指令承担阻断链接的义务。相反，单纯的传输业务，原则上不应该承担责任，即使为了传输业务而进行了短暂的中间性存储也一样。但有所不同的是，如果是具体实施了传输活动的，或者选择性地或改动性地传输资讯或接收者的，那就责任不同了。同样的，所谓的“缓存服务提供商”，它只是临时性存储内容以便为再度检索快速做好准备，它们也不会承担责任。《电信媒体法》第10条最后对主机服务提供者规定了“注意和移除”程序，即那些将儿童色情内容存储在服务器的业者不会自动地就承担责任，仅当他已经获悉了非法的内容且不遵守立即删除的要求时才会承担责任。

最近，《刑法典》新增了一项较新的规定，即第127条对互联网上犯罪交易平台的刑事责任。根据这一规定，任何在互联网上运营的交易平台，如果其目的是促成或鼓励实施非法行为的，那么运营该交易平台的人就会被判处最高五年以下的有期徒刑或罚款。当然，这项刑事处罚的规定是辅助性的，它只适用于对该行为没办法适用其他条款而被科处更重刑罚的场合。

库德里希教授进一步强调，即使不是在每一份色情图片的背后，许多图片的背后都有性侵儿童的行为；似乎也不能排除，有相关癖好的犯罪人通过儿童色情图片的刺激，很可能会亲自去实施相应的犯罪。

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如果我们认为儿童色情犯罪的问题仅靠刑法就可以去解决，那未免太过天真。从刑法外提供调查措施、震慑手段和预防措施也是非常重要的，果戈尔博士就对此做了详细探讨。他介绍，在德国，这类举措已经在多个层面上开展了，例如德国巴伐利亚司法部与文化部就合作开展一项“不要让手机成为武器”的运动。启蒙的核心关注点是，让儿童和少年们了解到，一方面他们也许会因为手机上的内容以及这种内容的传播而受到侵害，另一方面也可能因此让自己沦为犯罪人（纵使不必承担责任，但电话也可能被没收）。启蒙运动“你的手机，你的决定”也有类似的导向，它不仅提供一般性的讯息，而且可以下载来自警方给家长的信，这些信可以通过学校转给小学生的家长。

除了这些国家措施以外，还有不同的行业内的举措。2021年夏天，苹果宣布在新版本的iOS操作系统中将推出能在终端设备进行图像比对的软件，旨在发现儿童色情的内容，这个消息引起了轰动。然而，由于受到不少安全专家和数据保护专家的批评，9月份决定暂时不在版本更新中引入这个有争议的软件。最后这个例子也恰好说明了，在尽可能有效地打击非法内容与数据保护要求之间有时会出现问题的利益冲突。

中国更为严厉的打击方案

王志坤检察官和其他中方发言人表示，德国专家针对互联网/暗网上出现的越来越多的儿童色情犯罪的解答无疑给中国同仁提供了参考方案，特别是在刑法外的措施和预防性措施方面颇有启发意义。在中国建立一个堪比巴伐利亚州打击儿童色情和性虐待中央办公室的机构似乎是大有可为的。总体而言，专家们认为，中国需要从政策上获得适当的推动力才能进一步立法。目前中国没有专门针对儿童色情的刑事立法，中国刑法采取的方案仅针对一般色情内容的散布就可以入罪。但是，在极端情况下，这类犯罪行为甚至可以被判处无期徒刑。

与德国一样，中国在刑事追诉方面也面临着诸多挑战。一方面存在通过国外服务器上传大量非法内容的问题，对犯罪者的追究难度极大。字节跳动（在德国也很受欢迎的TikTok的母公司）的姜楠女士也分享了她掌握的实践情况，她介绍了企业对此类犯罪行为采取积极行动面临的巨大困难。而被称为“软色情”的违法行为更让企业采取防范措施难上加难。所谓“软色情”，指的是表面内容是无害的（例如内衣广告），但信息提供者试图将用户（儿童）吸引到其他平台，例如通过聊天功能，以便让他们在那里进行性犯罪活动。王检察官提醒说，尽早进行干预是非常重要的，例如，要求提供商负有存储私人数据的责任——即使在某些情况下这可能会侵犯用户的隐私。但是，掌握分寸采取这些措施也非常重要；另一个问题是在自何时起构成儿童色情和到何时为止“无害”之间应该找到一个界限。看看艺术界就可以清楚地知道这有多么困难。艺术中经常使用挑拨性的图像和修辞手段——例如，像“洛丽塔”这样的虚构人物是否应该被禁止？当然，炎热的夏天在花园里即使裸体玩耍的小孩也不应该自动构成儿童色情行为。

与贩毒等其他犯罪行为一样，互联网仍然很难完全被监控——更不用说暗网了。因此中国专家一致认为，打击儿童色情问题的国际合作至关重要。

作者：奥乐

翻译：程捷副教授